為了便于管理、節(jié)約成本，生產(chǎn)型企業(yè)往往會選擇勞務(wù)派遣的用工方式，即與第三方勞務(wù)公司簽訂相關(guān)的派遣協(xié)議，由勞務(wù)公司與勞動者建立勞動關(guān)系，派遣勞動者至用工單位工作。那么，勞動者是否需要遵守用工單位的規(guī)章制度呢？如果根據(jù)用工單位的規(guī)章制度，其行為達到了可以開除的程度，又應(yīng)該怎么開除呢?

近日，筆者代理了一起相關(guān)案件，經(jīng)過如下：

案件經(jīng)過

申請人：羅某

被申請人一：某集團公司（用工單位）

被申請人二：某勞務(wù)公司（用人單位）

仲裁請求：要求被申請人支付申請人違法解除勞動合同賠償金。

羅某與某勞務(wù)公司簽訂書面勞動合同，某勞務(wù)公司派遣羅某至某集團公司工作，任操作工。某集團公司生產(chǎn)的產(chǎn)品系易燃物，部分貨物會臨時堆放在辦公樓一樓大廳處。某日，羅某在休息期間，至辦公樓一樓的廁所內(nèi)抽煙，被某集團公司的人事部門發(fā)現(xiàn)，向其出具了《違規(guī)違紀通告單》，載明其在廁所內(nèi)抽煙的行為屬違紀行為，處理結(jié)果為開除。

對此，羅某表示不服，故提起仲裁，要求單位支付違法解除勞動合同賠償金。

審理過程中，某集團公司出示了如下證據(jù)：

1、廁所內(nèi)部照片，顯示墻壁上張貼有“禁止吸煙 違者開除”的處罰聲明；

2、辦公樓一樓大廳照片，顯示距離廁所門口不足5米處有成品堆放，該成品為易燃物；

3、羅某簽收的《員工手冊》，載明其抽煙行為最高可以按中度違紀處理并扣50分考核分。

某集團公司稱，羅某的行為已經(jīng)構(gòu)成嚴重違紀，依據(jù)公司的規(guī)章制度應(yīng)當予以開除。

某勞務(wù)公司稱，其未向羅某發(fā)出過任何解除通知。

羅某對于某集團公司出示的證據(jù)都表示認可真實性，其明確知曉廠區(qū)內(nèi)嚴禁吸煙。但羅某主張，廁所門口堆放的貨物距離廁所尚有一定距離，且?guī)鶅?nèi)四壁均為瓷磚，貨物也不具有揮發(fā)性，即使廁所內(nèi)有小火星，也不可能導(dǎo)致廁所外堆放的貨物燃燒。此外，羅某主張根據(jù)《員工手冊》，其行為僅屬于中度違紀，未達到解除勞動合同的程度。

此外，經(jīng)仲裁委員會查明，羅某在收到《違規(guī)違紀通告單》后，曾向某勞務(wù)公司的工作人員表示不認可，希望回到某集團公司工作，某勞務(wù)公司的工作人員要求羅某自行與某集團公司協(xié)商。后羅某再次與某集團公司協(xié)商未果，故提起仲裁。某勞務(wù)公司未就此事再次向羅某詢問情況，也未與某集團公司溝通，而是直接為羅某辦理了退工退保手續(xù)。

仲裁委員會認為，根據(jù)《員工手冊》，羅某的行為系中度違紀并扣50分考核分，但某集團公司又在《違紀違規(guī)通告單》中表示按廁所內(nèi)張貼的提示作開除處理。雖某集團公司主張廁所內(nèi)張貼的“禁止吸煙 違者開除”的警示標志系規(guī)章制度的一部分，但某集團公司未能提交該警示標志經(jīng)過民主程序制定的證據(jù)，故對某集團公司的該主張不予采納。某集團公司在《違規(guī)違紀通告單》中載明的“開除”實際為退回某勞務(wù)公司，但某勞務(wù)公司未主動與羅某聯(lián)系并通知其至某勞務(wù)公司上班或為其安排新的派遣單位，并直接為羅某辦理了退工退保的手續(xù)，因此仲裁委員會采納羅某關(guān)于某勞務(wù)公司與其解除勞動合同的主張。最后，仲裁委員會支持了羅某的仲裁請求。

律師說法：

1、 在勞務(wù)派遣的用工模式中，用工單位的規(guī)章制度對勞動者也有法律效力。在規(guī)章制度內(nèi)容合理、制定程序符合法定要求的情況下，勞務(wù)派遣的員工也應(yīng)當遵守用工單位的規(guī)章制度。

2、 勞動者有義務(wù)遵守單位的勞動紀律及規(guī)章制度，但單位制定規(guī)章制度也必須經(jīng)過民主程序，而非某個部門或領(lǐng)導(dǎo)單方面決策。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

3、 用工單位并非勞動合同的簽訂主體，無權(quán)與勞動者解除勞動合同。在用工單位對勞動者不滿意的情況下，可以選擇將勞動者退回勞務(wù)公司，而非直接將其開除。本案中，仲裁委員會也認定用工單位所謂的“開除”即退回勞務(wù)公司。

4、 勞務(wù)公司系實際用人單位，在得知勞動者被退回的情況下，有義務(wù)為其安排新的崗位，或是至勞務(wù)公司上班，或是至新的用工單位。本案中勞務(wù)公司讓勞動者自行與用工單位協(xié)商，沒有盡到其義務(wù)，反而直接為其辦理退工退保的手續(xù)，該行為構(gòu)成了違法解除。如果本案中某勞務(wù)公司在得知羅某被退回后，也以違紀為由與其解除勞動合同，那么在規(guī)章制度合理合法的情況下，則不構(gòu)成違法解除。

5、 實踐中，勞務(wù)公司對于勞動者的日常管理非常有限，往往只是起到代繳社保、代發(fā)工資的作用，而勞動者的面試、錄用、日常管理、解除合同等實際均由用工單位決策。本案中，就是因為用工單位和勞務(wù)公司疏于溝通，才會在勞動者違紀的情況下，還被認定為違法解除。

律師簡介：

張旻菲律師

華東政法大學法學學士

上海大學法律碩士

中級律師

知識產(chǎn)權(quán)師

上海市勞動人事爭議調(diào)解員

上海市陽光康復(fù)中心蒲公英志愿服務(wù)隊成員

嘉定區(qū)總工會法律服務(wù)律師志愿團成員

2020年嘉定區(qū)青年英才

2021年嘉定區(qū)職工法律援助優(yōu)秀律師志愿者

主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域為知識產(chǎn)權(quán)、群體性勞動爭議處理、民商事訴訟、法治宣講、企業(yè)法律顧問、非訴訟爭議解決等。