一、案情介紹
2015年至2017年之間，寶能集團(tuán)與萬(wàn)科公司董事層圍繞著萬(wàn)科公司的控制權(quán)，開(kāi)展了一系列關(guān)于股權(quán)收購(gòu)、董事會(huì)決議、召開(kāi)股東大會(huì)的法律糾紛。整個(gè)事件大體上可以分為以下五個(gè)個(gè)階段：
（一）寶能敵意收購(gòu)
2015年7月中國(guó)證券市場(chǎng)經(jīng)歷了刻骨銘心的股市異常波動(dòng)。寶能系（包括深圳市鉅盛華股份有限公司，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“鉅盛華”； 前海人壽保險(xiǎn)股份有限公司，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“前海人壽”等。姚振華為寶能系的實(shí)際控股人）乘虛而入，未與萬(wàn)科管理層溝通，截止2015年12月31日，寶能系合計(jì)持有萬(wàn)科股票24.26%，成為第一大股東。
寶能收購(gòu)萬(wàn)科股權(quán)時(shí)間線
寶能收購(gòu)過(guò)程中的隱患：
（1）寶能未履行收購(gòu)人信息披露義務(wù)
寶能取得萬(wàn)科A股股票5%時(shí)及其后繼續(xù)增持股票并未展行書(shū)面據(jù)告義務(wù)
（2）寶能系收購(gòu)萬(wàn)科的資金不合規(guī)
1.旗下前海人壽的萬(wàn)能險(xiǎn)資金。高利率、期限短的萬(wàn)能險(xiǎn)資金，頻繁在二級(jí)市場(chǎng)舉牌，進(jìn)行長(zhǎng)期股權(quán)投資，這種短債長(zhǎng)投的模式本身蘊(yùn)含著較大的風(fēng)險(xiǎn)。
2.鉅盛華通過(guò)資管計(jì)劃等方式撬動(dòng)的杠桿資金。鉅盛華將所持萬(wàn)科股權(quán)再度質(zhì)押融資、同時(shí)利用所融資金再與其他投資者成立資管計(jì)劃放大融資規(guī)模，可謂“層層借錢(qián)、循環(huán)杠桿”。
（二）萬(wàn)科反收購(gòu)與董事會(huì)風(fēng)波
1. 萬(wàn)科管理層明確表態(tài)不歡迎
12月17日，萬(wàn)科董事局主席王石發(fā)表內(nèi)部講話(huà)。——不歡迎寶能成為第一大股東
2.尋找白衣騎士——深圳地鐵
? 萬(wàn)科公告：已于3月12日與深圳市地鐵集團(tuán)有限公司（“深鐵集團(tuán)”）簽署了一份合作備忘錄。根據(jù)備忘錄，萬(wàn)科將以發(fā)行新股的方式，購(gòu)買(mǎi)深鐵集團(tuán)下屬公司的全部或部分股權(quán)。
3.董事會(huì)風(fēng)波
2016年6月17日下午，萬(wàn)科召開(kāi)董事會(huì)審議發(fā)行股份購(gòu)買(mǎi)深鐵集團(tuán)資產(chǎn)的預(yù)案，萬(wàn)科曾經(jīng)的第一大股東華潤(rùn)的董事提出反對(duì)意見(jiàn)，如果這一預(yù)案通過(guò)華潤(rùn)將跌落為萬(wàn)科第三大股東，因此華潤(rùn)派在萬(wàn)科董事會(huì)的3位董事投了反對(duì)票。
最后的表決結(jié)果是華潤(rùn)3位董事表示反對(duì)，7位董事贊成，1位董事因?yàn)槔鏇_突回避表決。
? 華潤(rùn)認(rèn)為，贊成率為7/11，并未超過(guò)2/3，按照《公司法》和《萬(wàn)科章程》董事會(huì)決議沒(méi)有通過(guò)。
? 萬(wàn)科則認(rèn)為，贊成率為7/10，超過(guò)了2/3。本次會(huì)議作出的決議合法、有效。
（三）寶能血洗董事會(huì)
? 2016年6月26日萬(wàn)科A晚間發(fā)布公告，股東鉅盛華及前海人壽向公司發(fā)出的召開(kāi)股東大會(huì)的提案并提請(qǐng)?zhí)岚?/span>1.罷免王石、郁亮在內(nèi)的10位董事；2.罷免解凍、廖綺云兩名監(jiān)事。
根據(jù)公司法，寶能作為持股10%以上的股東，可以提出召開(kāi)股東大會(huì)的提案并作出提議。在董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)存在利益沖突的情況下，寶能可以作為股東大會(huì)的召集主體和主持主體。將萬(wàn)科董事會(huì)至于被動(dòng)的局勢(shì)。
（四）監(jiān)管入場(chǎng) 絕地逢生
? 2016 年7 月5 日，萬(wàn)科工會(huì)以損害股東利益為名起訴鉅盛華、前海人壽、南方資本、泰信基金和西部利得。萬(wàn)科工會(huì)重點(diǎn)起訴寶能系在增持萬(wàn)科中違反了《證券法》和《并購(gòu)辦法》的信息披露相關(guān)規(guī)定,要求寶能系第一次舉牌后的增持無(wú)效，在改正前不得行使表決權(quán)、提案權(quán)、提名權(quán)、提議召開(kāi)股東大會(huì)的權(quán)利及其他股東權(quán)利。
? 2016年7月20日，萬(wàn)科公告稱(chēng)，其于7月19、20日向證監(jiān)會(huì)、基金業(yè)協(xié)會(huì)、深交所等監(jiān)管機(jī)構(gòu)遞交《關(guān)于提請(qǐng)查處鉅盛華及其控制的相關(guān)資管計(jì)劃違法違規(guī)行為的報(bào)告》，對(duì)寶能系采用資管計(jì)劃增持萬(wàn)科股票事項(xiàng)請(qǐng)求查處，認(rèn)為寶能系違反信息披露及資產(chǎn)管理的法律規(guī)定，并由資管計(jì)劃讓渡表決權(quán)的合法性等提出質(zhì)疑。
（五）塵埃落定
? 16年12-17年1月期間，國(guó)資委監(jiān)管介入，華潤(rùn)退出。
? 2017年2月24日，保監(jiān)會(huì)向前海人壽等當(dāng)事人送達(dá)《處罰決定書(shū)》。
? 17年3-6月，恒大退出，深鐵成為第一大股東。
二、法律爭(zhēng)議焦點(diǎn)
（一） 收購(gòu)行為之爭(zhēng)
爭(zhēng)議焦點(diǎn)：寶能取得萬(wàn)科A股股票5%時(shí)及其后繼續(xù)增持股票并未展行書(shū)面據(jù)告義務(wù),是否違反了證券法規(guī)定?其收購(gòu)行為是否屬于無(wú)效民事行為？
現(xiàn)行證券法63條回應(yīng)了這一問(wèn)題，第四款增加違規(guī)增持取得的超額股份不享有表決權(quán)的規(guī)定。
投資者自己或者通過(guò)一致行動(dòng)人買(mǎi)入超過(guò)5%，證券市場(chǎng)認(rèn)為其是大股東了，享有相當(dāng)比例的表決權(quán)，大股東的理念對(duì)公司未來(lái)的經(jīng)營(yíng)決策有很大的影響，要進(jìn)行權(quán)益披露，每增加減少股權(quán)都會(huì)對(duì)重要股東產(chǎn)生影響。在原本的證券法中并沒(méi)有對(duì)違反臺(tái)階規(guī)則規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任。19年新《證券法》的第四款明確了買(mǎi)入后行為任然有效，但通過(guò)限制行使表決權(quán)的方式遏制如寶能系這般短期內(nèi)獲得控制權(quán)表決權(quán)，從而控制公司的違法動(dòng)機(jī)。增持行為有效，是因?yàn)楣善苯灰字贫鹊南拗?，證券市場(chǎng)采用自動(dòng)匹配、集合競(jìng)價(jià)的交易模式，證券公司按照價(jià)格優(yōu)先、時(shí)間優(yōu)先的匹配，收購(gòu)方不知道對(duì)手方是誰(shuí)，按照標(biāo)準(zhǔn)化自動(dòng)匹配，做不到一般行為撤銷(xiāo)后的恢復(fù)原狀。
（二）收購(gòu)資金組織方式之爭(zhēng)
爭(zhēng)議：
? 寶能的杠桿收購(gòu)，利用資管計(jì)劃，通過(guò)層層嵌套方式進(jìn)入到股市,成為寶能并購(gòu)目標(biāo)上市公司的資金來(lái)源。是否合法？
? 保險(xiǎn)資金入市舉牌是否可以？
監(jiān)管回應(yīng)：
在保監(jiān)會(huì)向前海人壽等當(dāng)事人送達(dá)《處罰決定書(shū)》中，認(rèn)定前海人壽存在以下違法行為：
“1.編制提供虛假資料的行為?！?。2.違規(guī)運(yùn)用保險(xiǎn)資金的行為……”
2016年12月5日，保監(jiān)會(huì)副主席陳文輝表示，針對(duì)部分公司激進(jìn)投資和舉牌問(wèn)題，將出臺(tái)以下措施：
? 一是明確禁止保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)與非保險(xiǎn)一致行動(dòng)人共同收購(gòu)上市公司；
? 二是明確保險(xiǎn)公司重大股票投資新增部分資金應(yīng)使用自有資金，不得使用保險(xiǎn)資金；
? 三是對(duì)于重大股票投資行為，須向保監(jiān)會(huì)備案，對(duì)于上市公司收購(gòu)行為，須報(bào)保監(jiān)會(huì)事前核準(zhǔn)；
? 四是將權(quán)益類(lèi)資產(chǎn)占保險(xiǎn)公司總資產(chǎn)比例從40%下調(diào)至30%，將單一股票投資占保險(xiǎn)公司總資產(chǎn)比例從10%下調(diào)至5%。
（三）公司治理之爭(zhēng)
? 萬(wàn)科于2016年6月17日召開(kāi)的審議與深鐵集團(tuán)的交易方案的董事會(huì)中3票反對(duì)、7票支持、一會(huì)股東回避，此次重大收購(gòu)董事會(huì)決議是否通過(guò)？
1. 回避股東的票數(shù)計(jì)入分母與否？
（1）根據(jù)《公司法》111條：……股份公司董事會(huì)決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體董事的過(guò)半數(shù)通過(guò)。
——這里分母是全體董事而非出席會(huì)議董事，董事出席與否，均計(jì)入總分母。
（2）但根據(jù)《公司法》第124條：上市公司董事如果與董事會(huì)決議事項(xiàng)有關(guān)聯(lián)關(guān)系，就不得對(duì)該決議行使表決權(quán)。“董事會(huì)會(huì)議所做決議須經(jīng)無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過(guò)半數(shù)通過(guò)”（萬(wàn)科章程152條照抄此條）。
——按該條邏輯，關(guān)聯(lián)董事不能參與表決，也不計(jì)入法定票數(shù)。
小結(jié)：特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定，應(yīng)適用124條，關(guān)聯(lián)董事回避，不計(jì)入分母。
2.通過(guò)比例到底應(yīng)該是多少？
（1）根據(jù)《公司法》111條：……股份公司董事會(huì)決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體董事的過(guò)半數(shù)通過(guò)。
以萬(wàn)科為例，董事會(huì)人數(shù)為11人，過(guò)半數(shù)通過(guò)就必須是6人投贊成票。
此處關(guān)鍵問(wèn)題：《公司法》第111條未規(guī)定章程例外條款，學(xué)界一般認(rèn)為，章程可以規(guī)定比過(guò)半數(shù)更高的通過(guò)比例。
（2）《萬(wàn)科公司章程》137條：董事會(huì)制訂公司增加注冊(cè)資本方案，或者擬訂公司重大收購(gòu)方案，必須由董事會(huì)三分之二以上的董事表決同意。
——按照章程約定優(yōu)先的原理，深地鐵重組議案，董事會(huì)決議通過(guò)的底限不是“過(guò)半數(shù)、而是2/3以上”。
結(jié)論：萬(wàn)科公司的重大收購(gòu)案，應(yīng)是由無(wú)關(guān)聯(lián)董事的2/3以上通過(guò)。
結(jié)語(yǔ)
寶萬(wàn)之爭(zhēng)是經(jīng)典的公司敵意收購(gòu)案件。敵意收購(gòu)方常常利用目標(biāo)公司股權(quán)分散等特點(diǎn)在短期內(nèi)與其一致行動(dòng)人購(gòu)得大量股票，成為公司大股東。接著收購(gòu)方會(huì)通過(guò)股東大會(huì)行使表決權(quán)的方式罷免目標(biāo)公司董事層，再通過(guò)董事會(huì)罷免高管。這個(gè)過(guò)程中，從證券收購(gòu)到股東大會(huì)順利召開(kāi)決議有效通過(guò)，都有著不小的法律風(fēng)險(xiǎn)，如本案中寶能系所涉及的《證券法》第63條和金融監(jiān)管問(wèn)題等。另一方面，對(duì)于被收購(gòu)方，可以學(xué)習(xí)萬(wàn)科公司的策略，采取白衣騎士、毒丸計(jì)劃等反收購(gòu)手段，并利用收購(gòu)方在收購(gòu)過(guò)程中的法律問(wèn)題進(jìn)行自衛(wèi)反擊。
