簡(jiǎn)介：

業(yè)委會(huì)成員非法占有屬于由業(yè)委會(huì)代管的共有部分收益構(gòu)成何罪？職務(wù)侵占與非國(guó)家工作人員受賄、挪用資金有何區(qū)別？

案情簡(jiǎn)介

被告人余某某原系某商業(yè)廣場(chǎng)第一屆業(yè)委會(huì)主任，章某某原系業(yè)委會(huì)副主任，張某某、崔某某原系業(yè)委會(huì)委員。4名被告人主要有以下犯罪行為。

行為一：2014年至2016年期間，4人經(jīng)事先商議，利用職務(wù)便利，通過將商業(yè)廣場(chǎng)共有部位出資改造后假借親友名義從業(yè)委會(huì)低價(jià)承租并高價(jià)轉(zhuǎn)租的方法，非法占有商業(yè)廣場(chǎng)共有部位租金共計(jì)人民幣973, 452元（以下幣種均為“人民幣”）。

行為二：2016年1月，被告人余某某、章某某、張某某利用職務(wù)便利，假借上海某投資管理有限公司的名義與甲公司簽訂《服務(wù)協(xié)議》，將本應(yīng)由業(yè)委會(huì)收取的電梯、大堂使用費(fèi)，以服務(wù)費(fèi)的名義非法占為己有。同時(shí)，上述3名被告人采用同樣的方式，與乙酒店簽訂《勞務(wù)協(xié)議》，將商業(yè)廣場(chǎng)晾衣平臺(tái)的租金以勞務(wù)費(fèi)的名義非法占為己有。2016年1月至2018年5月，上述3名被告人先后收取甲公司、乙酒店支付的服務(wù)費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)共計(jì)324, 000元并非法占為己有。

行為三：2016年1月至2017年7月，被告人余某某在擔(dān)任業(yè)委會(huì)主任期間，伙同業(yè)委會(huì)委員張某某利用職務(wù)便利，將商業(yè)廣場(chǎng)B區(qū)4樓的公共平臺(tái)租金共計(jì)42萬元轉(zhuǎn)入張某某私人賬戶，張某某將該筆錢款用于“靈通快線”理財(cái)。2017年7月，張某某將上述租金轉(zhuǎn)賬至案外人徐某某（業(yè)委會(huì)財(cái)務(wù)）賬戶，其中30萬元超過3個(gè)月未予歸還。2017年9月，余某某等人將上述錢款存入上海某物業(yè)管理公司對(duì)公賬戶后轉(zhuǎn)入商業(yè)廣場(chǎng)維修基金賬戶。

爭(zhēng)議意見

對(duì)于行為一：業(yè)委會(huì)成員擅自將商業(yè)廣場(chǎng)共有部位改造成商鋪并出租牟利的行為如何認(rèn)定？

第一種意見認(rèn)為，余某某、章某某、張某某、崔某某等4名被告人的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。首先，法律沒有明確規(guī)定業(yè)委會(huì)屬于“其他單位”，故4名被告人并不符合職務(wù)侵占罪的主體身份；其次，本案涉案商場(chǎng)的共有部位原來并不具備商鋪功能，必須投入資金進(jìn)行改造才能產(chǎn)生商業(yè)價(jià)值，正是4名被告人出資改造共有部位，才讓全體業(yè)主存在一定的收益，故4名被告人低價(jià)承租并高價(jià)轉(zhuǎn)租的行為系商業(yè)投資行為，并沒有給本單位的財(cái)產(chǎn)造成損失；再次，本案4名被告人出資改造共有部位的目的是為了商場(chǎng)的正常運(yùn)營(yíng)以及為商場(chǎng)創(chuàng)造收益，主觀上并不具有非法占有的目的；最后，4名被告人在涉案共有部位并不具有商業(yè)價(jià)值的狀態(tài)下，以1000元/月的價(jià)格承租涉案部位，并投入資金將涉案部位進(jìn)行改造，該筆改造費(fèi)用應(yīng)從犯罪數(shù)額中予以扣除，因?yàn)榧幢闶菢I(yè)委會(huì)或全體業(yè)主共同投資改造，所獲取的收益亦系扣除成本后的利潤(rùn)，故本案犯罪金額應(yīng)將已付租金、改造資金予以扣除。

第二種意見認(rèn)為，4名被告人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，其投入的改造費(fèi)不應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除。本案中4名被告人作為商業(yè)廣場(chǎng)業(yè)委會(huì)成員，利用職務(wù)上的便利，未按業(yè)主管理規(guī)約的規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)就擅自改變共有部位的用途，將部分共有部位改造成商鋪出租牟利，侵占屬于全體業(yè)主所有的共有部位所獲收益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占行為。雖然4名被告人為改造共有部位投入了部分資金，但4名被告人改造共有部位的目的就是為了從業(yè)委會(huì)低價(jià)承租改造共有部位后所得的商鋪再高價(jià)轉(zhuǎn)租牟利，屬于被告人為實(shí)施低價(jià)承租、高價(jià)轉(zhuǎn)租的犯罪成本，不應(yīng)從職務(wù)侵占罪的犯罪數(shù)額中扣除。

對(duì)于行為二：業(yè)委會(huì)成員利用職務(wù)便利向租客收取服務(wù)費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)行為如何認(rèn)定？

第一種意見認(rèn)為，余某某、章某某、張某某等3名被告人的行為不構(gòu)成犯罪。本案中，3名被告人向甲公司收取的服務(wù)費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)并非屬于共有部分的收益，系3名被告人在促成甲公司與商業(yè)廣場(chǎng)小業(yè)主簽訂租賃合同過程中做了大量的服務(wù)工作，系涉案人員自發(fā)的居間行為，其所收取的費(fèi)用系自己勞動(dòng)所得費(fèi)用，并非屬于共有部分的收益，故3名被告人并不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認(rèn)為，3名被告人的行為構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。本案中，3名被告人作為商業(yè)廣場(chǎng)業(yè)委會(huì)成員，具有管理經(jīng)營(yíng)共有部位的職權(quán)，其三人在將商業(yè)廣場(chǎng)共有部位租賃給甲公司時(shí)，利用職務(wù)便利，為甲公司謀取單獨(dú)使用電梯、大堂的利益，并向甲公司收取服務(wù)費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)，該筆費(fèi)用并非屬于單位財(cái)物，系3名被告人向甲公司額外收取的好處費(fèi)，故3名被告人的行為構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。

第三種意見認(rèn)為，3名被告人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。本案中，3名被告人利用職務(wù)上的便利，以服務(wù)費(fèi)的名義非法占有本應(yīng)由業(yè)委會(huì)收取的電梯、大堂使用費(fèi)，以勞務(wù)費(fèi)的名義非法占有本應(yīng)由業(yè)委會(huì)收取的公共晾衣平臺(tái)的租金，名為服務(wù)費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)，實(shí)則系電梯、大堂以及公共晾衣平臺(tái)的租金，屬于由業(yè)委會(huì)代管的共有部位收益。3名被告人利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，3人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

裁判結(jié)果

一審判決被告人余某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑5年3個(gè)月，犯挪用資金罪，判處有期徒刑9個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑5年6個(gè)月；判決被告人章某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑5年；判決被告人張某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑5年，犯挪用資金罪，判處有期徒刑9個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑5年3個(gè)月；判決被告人崔某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑3年6個(gè)月。

一審宣判后，被告人章某某、張某某、崔某某不服，提出上訴。二審駁回上訴，維持原判。

三種罪名的認(rèn)定

上述提到的職務(wù)侵占罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、挪用資金罪，三者之間有何區(qū)別呢？

其中，挪用資金罪的量刑相比職務(wù)侵占罪是要明顯輕一些的，兩者最本質(zhì)的區(qū)別就在于是想永久占有公司財(cái)產(chǎn)還是有用后歸還的意圖，那么在實(shí)踐中如何來判斷這一點(diǎn)，我們可以從是否歸還過部分資金；有沒有采用虛開發(fā)票等方式來平賬，掩蓋挪用事實(shí)；以及是否胡亂揮霍，不考慮是否具有償還能力等方面來綜合判斷。

作者簡(jiǎn)介

周逸超

法學(xué)學(xué)士，曾在司法行政機(jī)關(guān)工作，擔(dān)任人民調(diào)解員，具有豐富的調(diào)解經(jīng)驗(yàn)。為人熱情耐心，具備扎實(shí)的理論知識(shí)和較強(qiáng)的溝通協(xié)調(diào)能力。